АДВОКАТСКАЯ ПАЛАТА ПЕРМСКОГО КРАЯ

ПЕРМСКАЯ РЕГИОНАЛЬНАЯ КОЛЛЕГИЯ

АДВОКАТОВ "ЮСТИ-КО"

АДВОКАТ

МЕРКУЛОВ ВАЛЕРИЙ ЮРЬЕВИЧ

614039, г. Пермь, ул. Сибирская-49, оф.208

+7 (912) 881 19 61

Сайт адвоката Меркулова Валерия Юрьевича

Категории дел

Контакты

Мы ответим на любые Ваши вопросы

+7 (912) 881 19 61

Запишитесь к нам для личной консультации

с  9.00 до 21.00 ежедневно

Вы можете связаться с нами

advokatkustovsky@mail.ru 

ДОЛЕВОЕ УЧАСТИЕ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Договор долевого участия в строительстве регулирует отношения между гражданами (участниками долевого строительства), вкладывающими свои денежные средства для долевого участия в строительстве многоквартирных домов, и лицом, привлекающим данные денежные средства (застройщик).
Застройщик является ключевой, неоднозначной и сложной фигурой в договоре долевого участия. Сложность и неоднозначность заключаются в том, что с внесением изменений в закон круг лиц, которые могут быть признаны застройщиком, сузился.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о долевом участии в строительстве под застройщиком понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. В первоначальной редакции Закона застройщиком мог быть признан на равных правах с юридическим лицом и индивидуальный предприниматель. Данное изменение было внесено с целью защиты интересов участников долевого участия в строительстве, обеспечив тем самым больший уровень профессионализма и финансовой устойчивости застройщика.
Однако возникает вопрос: как быть с заключенными договорами долевого участия в строительстве, в которых застройщиком является индивидуальный предприниматель? Возвратить денежные средства участникам - не самый привлекательный способ выхода из сложившейся ситуации: во-первых, часть денежных средств может быть уже потрачена на закупку материалов и другие статьи расходов, может быть уже частично построен дом, во-вторых, уровень инфляции, который снизил покупную способность данной денежной массы, таким образом, получается, что в любом случае дольщик проигрывает: получив денежные средства в связи с их целевым использованием застройщиком, получив их в части или даже в полном объеме, но при этом на вложенные ранее денежные средства он не сможет купить или полностью оплатить аналогичное строительство, так как за этот период цены выросли.
Учитывая то, что закон не имеет обратного действия, застройщик-предприниматель, привлекший 100% денежных средств, сможет достроить и сдать дом и выполнить тем самым обязательства перед участниками. Если же застройщик-предприниматель до вступления закона в силу не успел на 100% привлечь денежные средства, то исполнить свои обязательства может либо за счет личных денежных средств, по результату строительства получив их в качестве квартир, либо при наличии возможности дальнейшего привлечения денежных средств участников строительства или за счет получения кредита. Стечение обстоятельств, при которых застройщику-предпринимателю разрешат привлекать денежные средства для завершения строительства многоквартирного дома, является наиболее оптимальным, так как при этом и защищаются интересы участников долевого строительства, и не ставится под угрозу банкротства застройщик-предприниматель.
Таким образом, застройщиком может быть субъект права, зарегистрированный в качестве юридического лица и обладающий значительным капиталом, в связи с тем что стоимость земельного участка, приобретаемого на праве собственности либо в аренду, значительно высока даже в условиях финансового кризиса.
Понятийная проблема практически любого законодательного акта в российском праве заключается в том, что под одним и тем же термином содержатся различные по содержанию определения, в результате чего возникают коллизии отраслей и норм права. Для более однозначного толкования понятия "застройщик" мы рассмотрим его через призму Закона о долевом участии в строительстве.
Гражданский кодекс под предпринимательской деятельностью понимает самостоятельную, осуществляемую на свой страх и риск деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Застройщик является юридическим лицом, целью которого является извлечение прибыли, и осуществление такими лицами строительства объектов недвижимости с привлечением денежных средств дольщиков рассматривается как предпринимательская деятельность. Но если привлечение денежных средств работников осуществляется предприятием, на котором они работают, и в размере, покрывающем только затраты на строительство, то с этой точки зрения данная деятельность не будет считаться предпринимательской. Данная ситуация, так же как и та, при которой некоммерческие организации будут заниматься привлечением денежных средств и не будут рассматриваться в качестве субъектов договоров долевого участия в строительстве, подпадающих по юрисдикцию закона о долевом участии в строительстве, так как их деятельность не носит систематический характер, во-первых, во-вторых, она, скорее всего, будет направлена на достижение целей создания некоммерческой организации и поэтому будет регламентироваться нормами гражданского законодательства, а не нормами Закона о долевом строительстве.
При этом привлечение денежных средств на строительство многоквартирного дома коммерческим юридическим лицом будет признаваться предпринимательской деятельностью, невзирая на количество объектов, на которые привлекаются денежные средства (даже единичный случай будет считаться), и размер получаемой прибыли (а также убыток).
О.Ю. Тархова в своей работе ссылается на мнение Г. Хатанаева о введении в российское законодательство термина "коммерческий застройщик" с целью конкретизации правового статуса застройщика для дифференцированного подхода к нормативам оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, установленным Правительством РФ. Однако, с нашей точки зрения, введение нового термина необоснованно, поскольку появится путаница в терминах, обозначающих одно и то же. Застройщик должен обладать теми признаками, которые к нему предъявляются государством, вне зависимости от того, для какой категории заинтересованных лиц возводится здание, даже в том случае, когда к определенным отношениям государством и предъявляются повышенные требования, нет смысла вводить новый термин для обозначения, так как один и тот же застройщик может заниматься различными категориями строительства или привлечения денежных средств на различные категории строительства.
Закон о внесении изменений в закон о долевом участии в строительство устранил имевшее место неравенство застройщика и участника долевого строительства в вопросе расторжения договора в одностороннем порядке. Так, застройщику не только предоставлено право одностороннего отказа от договора, но и разработан механизм осуществления такого отказа и возврата денежных средств. Основанием отказа от договора служит нарушение сроков участником оплаты при внесении периодических платежей или единовременного взноса на срок свыше трех месяцев либо более трех раз в течение 12 месяцев.
При этом уведомление о расторжении договора застройщик должен отправить участнику с уведомлением заказным письмом с описью вложения и в течение десяти дней с момента расторжения договора вернуть участнику денежные средства, уплаченные в счет цены договора, а по истечении данного срока зачислить на депозит нотариуса по месту нахождения застройщика. Нарушение сроков влечет за собой уплату штрафных санкций в двойном размере, при этом осуществление указанных расчетов не допускает зачета требований по уплате неустойки участником долевого строительства.
Строительство любого дома, а тем более жилого многоквартирного, - трудоемкий и дорогостоящий проект, требующий не только профессиональных градостроительных навыков и знаний, но и умения взаимодействовать с государственными и муниципальными органами власти при получении необходимых разрешений на строительство, на ввод в эксплуатацию дома и последующую его государственную регистрацию.
Для того чтобы построить дом, необходимо собрать информацию о месте предполагаемого строительства, о различных факторах и условиях техногенного и природного воздействия на данной территории, дабы последующее использование участка не увеличило многократно расходы на строительство и использование дома было безопасным. После изучения предполагаемого участка создается проект и смета строительства, и после их утверждения только начинается само строительство дома. В соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 156-ФЗ "О внесении изменений в статью 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" с 1 января 2007 г. отменено лицензирование таких видов деятельности, как инженерные изыскания, проектирование, строительство зданий и сооружений. На наш взгляд, данные виды деятельности должны подлежать лицензированию, поскольку они являются трудоемкими и затратными видами деятельности и от качества их сооружения зависят жизни многих людей.
Застройщик, осуществляя строительство многоквартирного дома, не преследует цели стать его собственником. Хотя строительство может частично и осуществляться за его счет, желая получить в собственность помещения под офис или после сдачи дома продать их по гораздо более высокой цене или сдавать их в аренду. Но не стоит забывать, что его основной целью является извлечение прибыли из такой деятельности, поэтому застройщику нет цели регистрировать права собственности на созданные объекты на себя, Закон о долевом участии в строительстве и не требует такой регистрации. Регистрировать право собственности будет участник долевого строительства на себя, и не на весь многоквартирный дом, а только на свою долю - квартиру. Таким образом, застройщик не становится собственником создаваемого дома.
Сравнивая цели застройщика и подрядчика, мы можем увидеть, что конечной целью подрядчика является получение вознаграждения после передачи созданного объекта заказчику, после получения вознаграждения, по большому счету, подрядчику нет никакого интереса, кто будет собственником сделанного им многоквартирного дома. К.И. Скловский приводит аргументы того, что подрядчик не может быть собственником создаваемого им объекта по следующим причинам:
во-первых, на подрядчика ст. 705 ГК РФ возложен риск случайной гибели, в то время как собственник и так несет его согласно общему правилу ст. 211 ГК РФ;
во-вторых, ст. 729 ГК РФ позволяет заказчику требовать досрочной передачи ему результата незавершенной работы в случае досрочного прекращения договора, что непозволительно при праве собственности;
в-третьих, неясен смысл предоставления подрядчику (предполагаемому собственнику вещи) права на ее удержание и дальнейшую реализацию по правилам, установленным для залога (того же мнения придерживаются и Е.М. Тужилова-Орданская и Р.А. Валеев. Зачем подрядчику, если он собственник, перечислять деньги от продажи своей вещи в случае уклонения заказчика от принятия выполненных работ?);
и наконец, невозможно указать основание возникновения права собственности на стороне подрядчика ни экономически, ни юридически.
Закон о долевом участии в строительстве не конкретизирует прав застройщика на созданный им объект, но при этом оговаривает, что риск случайной гибели или повреждения до его передачи участнику долевого участия в строительстве несет застройщик, что также подтверждает отсутствие права собственности на создаваемый объект у застройщика.
Застройщик, использующий привлеченные денежные средства дольщиков, будет нести риск утраты результатов своей работы и не вправе будет требовать выплаты вознаграждения, в свою очередь, участник долевого строительства, полностью оплативший стоимость по договору, вправе требовать возврата денежных средств, тем самым закон защищает права дольщиков и обременяет застройщика. С одной стороны, выходом из сложившейся ситуации было бы обязательное страхование объекта строительства и риска утраты денежных средств дольщиком, при этом обе стороны были бы готовы к любым ситуациям и относительно спокойно реагировали, зная, что данные риски застрахованы и застройщик сможет продолжить работы, а дольщик получит недвижимость, но данный выход, к сожалению, отразится существенно на цене этой самой недвижимости, и довольно существенно, снизив покупательскую способность достаточно сильно.
Закон долевого участия в строительстве устанавливает право застройщика по привлечению денежных средств для строительства после опубликования в надлежащем порядке проектной декларации, которая включает в себя информацию о застройщике и о проекте строительства. Застройщик обязан также вносить в проектную декларацию изменения, связанные с ее содержанием, иначе заключенный договор может быть расторгнут в судебном порядке.
Для участника долевого строительства изначально играет большую роль надежность застройщика, чтобы была уверенность в том, что, во-первых, строительство закончится, а во-вторых, он получит свою квартиру. Хотя В.В. Шарапов с данным мнением не согласен и говорит о том, что дольщику гораздо важнее объективная информация не о застройщике, а о строящемся объекте. Однако данное утверждение сомнительно по одной причине: какая бы ни была интересная цель (квартира в нашем случае), мало найдется желающих заплатить немаленькие деньги с огромным риском того, что цель не будет достигнута (т.е. квартиру не получит дольщик). После того как у потенциального дольщика возникает чувство уверенности в застройщике, он начинает подыскивать себе вариант вложения денежных средств, отвечающий всем его требованиям. Таким образом, информация, опубликованная в средствах массовой информации, должна содержать достоверные сведения о застройщике и проекте, тем самым защищая права дольщиков.
Но насколько обоснованно требование Закона о предоставлении застройщиком любому обратившемуся лицу следующей информации:
1) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика;
2) годовые отчеты;
3) бухгалтерские балансы;
4) счета прибылей и убытков за последние три года осуществления предпринимательской деятельности;
5) аудиторское заключение за последний год предпринимательской деятельности?
Любой из этих документов может содержать коммерческую тайну, а также информацию о других видах деятельности, которые никоим образом не касаются сферы интереса потенциального дольщика, если он, конечно, под этим видом не решил узнать интересующую его информацию, дабы впоследствии она была использована недобросовестными конкурентами. А использование такой информации против интересов застройщика приведет к нарушению интересов и самого участника долевого строительства. А, как следствие, необходимо внести изменения в Закон, ограничив обязанность застройщика предоставлять информацию, касающуюся только непосредственно деятельности по привлечению денежных средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и в необходимом объеме и подтверждающую финансовую состоятельность застройщика. В данном параграфе автор рассмотрит только обязанности сторон по отношению друг к другу, так как обязанности одной стороны являются правом второй стороны.
После внесения изменений в закон застройщик не обязан включать информацию о финансовой деятельности и представлять документы в подлиннике, тем самым законодатель защитил права застройщиков и снизил их риски от рейдерских атак, с одной стороны, а с другой - повысился риск участников долевого участия в строительстве заключить договор с недобросовестным застройщиком или мошенником.
Обязанности застройщика можно разделить на четыре основные группы:
1) предварительные обязанности до момента начала привлечения денежных средств участников долевого строительства;
2) обязанности по информированию участников долевого строительства;
3) обязанности по обеспечению строительства объекта долевого участия и его передаче;
4) обязанности в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.
Каждая из этих групп содержит в себе целый ряд задач, которые мы рассмотрим ниже:
1.1) застройщик обязан надлежащим образом осуществить отвод земельного участка, на котором предполагается осуществление строительства (ч. 1 ст. 3 Закона о долевом участии и ст. ст. 30 - 30.2 Земельного кодекса РФ);
1.2) обеспечить государственную регистрацию права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный застройщиком для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входят объекты долевого строительства;
1.3) получить в установленном порядке разрешение на строительство, заключение государственной экспертизы проектной документации, если ее проведение установлено федеральным законодательством, подготовить технико-экономическое обоснование проекта строительства. При этом в течение десяти дней с момента получения разрешения на строительство застройщик обязан безвозмездно передать в орган, выдавший разрешение на строительство, сведения о площади, высоте и этажности планируемого объекта строительства, о сетях инженерно-технического обеспечения и один экземпляр копии результатов инженерных изысканий и по одному экземпляру копий разделов проектной документации, предусмотренных пп. 2, 8 - 10 п. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, для размещения в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности;
2.1) опубликовать проектную документацию в средствах массовой информации и (или) разместить ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до момента заключения первого договора долевого участия в строительстве, или обеспечить ее предоставление любому заинтересованному лицу (ч. 2 ст. 19 Закона о долевом участии), или предоставить ее по первому требованию для ознакомления любому заинтересованному лицу. Законодатель дал возможность застройщику самому выбирать способ ознакомления потенциальных участников с проектной документацией после внесения изменений в закон;
2.2) внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений, а также ежеквартально вносить в нее сведения о финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности;
2.3) выбрать способ обеспечения исполнения обязательства по договору участия в долевом строительстве. Данную обязанность застройщика автор рассмотрит в отдельном параграфе, так как считает это не только обязанностью застройщика, но и главной мерой безопасности участника долевого участия в строительстве от недобросовестного застройщика;
2.4) уведомить участника долевого строительства о прекращении поручительства до истечения срока его действия не позднее чем за один месяц до даты прекращения поручительства и заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней с даты прекращения поручительства;
2.5) предоставить по требованию участника долевого строительства всю необходимую ему информацию относительно проекта строительства;
3.1) построить объект долевого участия своими силами и/или с привлечением третьих лиц - иными словами, обеспечить строительство объекта;
3.2) в течение строительства объекта долевого участия и в случае привлечения третьих лиц контролировать ход выполнения строительных работ;
3.3) направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора не позднее чем за два месяца до наступления срока сдачи объекта, если его строительство не будет осуществлено в этот период;
3.4) получить разрешение на ввод объекта долевого участия в эксплуатацию;
3.5) направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства объекта долевого строительства и о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия участника долевого строительства не позднее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия;
3.6) передать объект долевого строительства в установленный договором срок и надлежащего качества, установленного договором, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;
4.1) возвратить участнику долевого участия в строительстве денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить законную неустойку в течение десяти дней в одних случаях и двадцати рабочих дней в других случаях со дня расторжения договора;
4.2) зачислить денежные средства и проценты за пользование денежными средствами в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения срока для обращения участника долевого участия в строительстве за причитающимися ему денежными средствами в связи с расторжением договора;
4.3) сообщить участнику долевого строительства о зачислении средств в депозит нотариуса;
4.4) зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскивания на предмет залога.
Ряд авторов считают, что обязанности застройщика не заканчиваются подписанием передаточного акта с участниками долевого участия в строительстве, так как у застройщика остаются еще обязанности по осуществлению организации мероприятий, связанных с обеспечением благоприятных и безопасных условий проживания в многоквартирном доме. П.В. Сокол в своей монографии разделяет данную точку зрения частично, признавая их не обязанностями, а правами застройщика, основывая свое мнение на том, что ни один нормативно-правовой акт в настоящее время не содержит в себе подобных обязанностей застройщика. Однако автор настоящего исследования абсолютно не может поддержать ту или иную точку зрения постольку, поскольку на застройщике лежит обязанность, чтобы сдаваемый объект был надлежащего качества, и в случае обнаружения скрытых недостатков в ходе эксплуатации здания заказчик несет не только ответственность, но и обязанность по безвозмездному устранению данных недостатков, несмотря на то что дом сдан в эксплуатацию. В данном случае говорится о том сроке, который застройщик объявляет в качестве гарантийного срока на объект долевого строительства. Согласно ст. 7 Закона о долевом участии застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора - требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.
Гарантийный срок объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее пяти лет. Данный срок исчисляется с момента передачи объекта долевого строительства, если не предусмотрено иное договором.
Дольщик вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности являются ничтожными.
В свою очередь, у участника долевого строительства перед застройщиком также есть свои обязанности, но гораздо меньше:
1) оплатить цену договора в срок и в порядке, установленные договором (ч. 1 ст. 4 Закона о долевом участии);
2) принять построенный объект долевого участия от застройщика при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ч. 1 ст. 8 Закона о долевом участии).
Однако с первым пунктом обязанностей при некоторых обстоятельствах возникают сложности, например в случае смерти участника долевого строительства и переходе права к его наследникам. С одной стороны, срок для принятия наследства составляет шесть месяцев и даже может быть продлен (ст. ст. 1154, 1155 ГК РФ), с другой стороны, просрочка внесения платежа по договору более чем на три месяца (п. п. 4, 5 ст. 5 Закона) позволяет застройщику обратиться в суд с требованием о расторжении договора. Может возникнуть ситуация, в которой заявленное требование о расторжении договора не может быть выполнено, так как ответчик-субъект умер, а правопреемников пока нет, поскольку наследники еще не вступили в наследство либо между ними идет спор, который может затянуться. В данном случае для застройщика наступает правовая неопределенность в отношении лица, выступающего участником долевого строительства, а для наследников впоследствии - обязанность по уплате застройщику штрафных санкций и возмещению убытков, что увеличивает изначальную стоимость жилья. О.Ю. Тархова предлагает доработать законодательно данный пробел, наделив застройщика правом обращения к нотариусу с требованием о внесении очередного платежа за счет наследственной массы до вступления наследников в свои права наследования. С данным предложением трудно не согласиться, поскольку это позволит застройщику защитить свои имущественные права, а участникам - наследникам долевого участия в строительстве избежать повышения стоимости квадратных метров и не оказаться на руках с расторгнутым договором, что, в свою очередь, не приведет к повышению нагрузки на судейский состав из-за выяснения споров, связанных с данной ситуацией. При отсутствии же наследников по закону любое имущество переходит в государственную собственность, тем самым становится выморочным. И впоследствии государство в лице своего уполномоченного органа будет принимать решение о продолжении либо об отказе договорных отношений.
Развитие рыночных отношений требует достаточной свободы всех участников, независимо от их правового статуса, позволяющей сделать более мобильными связи и соответствующие юридические факты, их породившие. Одним из таких правовых институтов, позволяющих реализовать эту свободу, является возможность замены лица в обязательстве без прекращения последнего, что отразилось в Законе о долевом участии в строительстве.
В ст. 11 Закона содержатся положения об особенностях совершения уступки прав требований по договору долевого участия в строительстве, в соответствии с которой уступка участником прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого участия в строительстве в порядке, установленном ГК РФ.
Особенность данного вида договора уступки требования заключается в том, что по цессии уступаются имущественные права по первоначальному договору, предметом которого также могут быть имущественные права, которые могут свободно отчуждаться, являясь имуществом организации. А любое отчуждение может происходить на возмездной или безвозмездной основе. Если говорить о возмездном отчуждении, то данный договор может рассматриваться как договор купли-продажи имущественных прав.
При оплате цены договора, при переходе прав кредитора к другому лицу согласие должника не требуется, но если цена не оплачена или оплачена не полностью, то в этом случае необходимо получить согласие застройщика, так как в данном случае уступка права требования должна производиться одновременно с переводом долга, а при переводе долга требуется согласие застройщика.
Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Таким образом, старый участник долевого строительства должен уведомить о договоре уступки прав требования по договору долевого участия в строительстве застройщика.
В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве уступка прав требований по договору допускается между моментом государственной регистрации договора и моментом подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Copyright © Адвокат Меркулов В.Ю.
"Мир Сайтов" - создание сайтов в г. Пермь
Создание сайта и управление сайтом - программа CMS SiteEdit

 

??????.???????